Desvio de função: qual é a definição dada pela lei?

Quando uma empresa contrata um novo funcionário, geralmente as funções do trabalhador são descritas no contrato de trabalho. No entanto, nem sempre elas são exercidas na prática e muitas vezes isso pode ser caracterizado como desvio de função.

É muito importante que tanto o empregador quanto o empregado tenham ciência das tarefas a serem realizadas, pois caso seja exigido algo que não corresponda às funções descritas no acordo assinado, o funcionário pode recorrer a um processo trabalhista.

Portanto, a empresa, principalmente a equipe de Recursos Humanos e Departamento Pessoal, precisam estar atentas ao que é o desvio de função e o que diz a legislação brasileira sobre ele.

Neste artigo, você ficará por dentro de todas as especificações sobre o tema, incluindo que é e como evitar o desvio de função.

Desvio de função: o que é?

O desvio de função é quando um funcionário é deslocado das suas funções de trabalho, previstas no contrato de trabalho, e passa a exercer outras tarefas que não haviam sido acordadas. 

Ele pode acontecer quando um funcionário passa a assumir funções de outro colaborador ou simplesmente quando tem mudanças de responsabilidades, seja de forma temporal ou permanente, sem a determinação prévia por meio de um acordo.

Acúmulo de função X Desvio de função

É muito comum que no âmbito profissional seja confundido o conceito de acúmulo de função e desvio de função.

O acúmulo de função é quando um funcionário assume responsabilidades além daquelas que estão previstas no contrato de trabalho. 

Por exemplo, um colaborador é demitido e em vez da empresa contratar uma outra pessoa para assumir aquela vaga, um outro trabalhador é designado para assumir as funções do demitido, além de ter que exercer seu próprio cargo. Ou seja, ele passa a enfrentar o acúmulo de tarefas.

Já o desvio de função acontece quando um trabalhador é contratado para assumir determinado tipo de tarefa, mas a empresa muda sua função e ele passa a ter responsabilidades de outro cargo, que não foi especificado no contrato de trabalho.

O que diz a lei?

Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma empresa pode solicitar que um funcionário realize atividades que não foram descritas no contrato de trabalho previamente, desde que seja feito em comum acordo e que não haja prejuízo para o colaborador.

Confira o que diz a lei:

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Artigo 468 da CLT

A lei também protege trabalhadores terceirizados do desvio de função. Veja:

É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”. 

Artigo 5º-A da Lei 13.429/2017 

O artigo 483 também pode ser usado para caracterizar o desvio de função. O trecho se refere a exigências feitas pela empresa que estão além da “capacidade” do colaborador.

Confira:

O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

Artigo 483 da CLT

O que acontece quando há desvio de função?

Quando há desvio de função, um funcionário pode recorrer a um processo trabalhista contra a empresa.

A ação deve partir do trabalhador, assim como também ele é o responsável por reunir as provas necessárias, segundo a lei.

O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Artigo 818 da CLT

As provas a serem apresentadas podem ser mensagens, áudios ou e-mails, desde que comprovem que o empregador fez exigências que não estavam previstas no contrato de trabalho.

Há casos em que também é possível ter testemunhas para declarar se o trabalhador fez tarefas que não tinham a ver com o cargo para o qual foi contratado.

Caso o funcionário vença o processo na Justiça, a empresa pode ser condenada a pagar retroativamente o ajuste no pagamento do colaborador, caso seja comprovado que as tarefas exercidas pelo funcionário têm remuneração maior do que a que estava sendo paga a ele.

Também é possível que a Justiça determine que a organização pague uma indenização por danos morais, quando é comprovado que o desvio de função causou danos ao trabalhador.

Rescisão indireta

Como já apresentado anteriormente, o artigo 483 permite ao funcionário solicitar rescisão indireta em casos de desvio de função. Mas afinal, o que é rescisão indireta?

É como se fosse uma demissão inversa, quando o demitido na verdade é o empregador. Ela pode acontecer quando um trabalhador identifica que a empresa não está cumprindo com o que foi acordado em contrato de trabalho ou está tendo medidas abusivas.

Neste caso, o trabalhador tem acesso a todos os direitos trabalhistas, semelhante ao que acontece com a demissão sem justa causa.

Confira os direitos do funcionário:

• Saldo do salário, sendo proporcional aos dias trabalhados desde o último pagamento;
• Férias e 13º salário proporcionais ao tempo de trabalho;
• Aviso-prévio;
• Seguro desemprego;
• Pagamento de horas extras não pagas ou não compensadas (em caso de banco de horas);
• FGTS com a multa de 40%;
• Contribuições do Imposto de Renda.

Para que seja considerada rescisão indireta, o funcionário precisa recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho para encerrar o vínculo empregatício.

O artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) descreve as situações em que é possível recorrer a rescisão indireta:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Como evitar o desvio de função

Para evitar o desvio de função e as consequências disso, o empregador e o empregado precisam estar cientes dos seus direitos e deveres.

O contrato de trabalho é o primeiro passo para manter uma comunicação clara. A empresa precisa deixar tudo registrado e fazer com que o trabalhador fique ciente de todas as suas responsabilidades.

Caso alguma ocorrência futura, mesmo que temporária, exigindo que o funcionário realize tarefas que não correspondam às que foram previstas em contrato de trabalho, o empregador precisa fazer um novo documento de acordo descrevendo todas essas mudanças e precisa ter a plena aceitação do colaborador.

O RH é o setor da empresa responsável por contratar e gerir os funcionários. Portanto, os profissionais da área precisam estar atentos às informações descritas no contrato de trabalho e eventuais problemas que os trabalhadores possam enfrentar, pois caso um funcionário identifique que está passando por desvio de função, ele deve procurar o RH para solucionar o problema.

Se acontecer do RH identificar o problema sem que o colaborador busque ajuda diretamente, ele pode interferir buscando uma mediação entre ambas as partes, principalmente entrando em contato com o superior do funcionário para entender a situação.

Caso o RH não consiga solucionar a questão, o trabalhador pode recorrer a um sindicato ou um advogado trabalhista e entrar com um processo contra a empresa.

A organização também precisa considerar que um processo trabalhista poderá acarretar em danos na imagem da empresa, tanto interna quanto externamente. Portanto, resolver a situação dentro da empresa, garantindo os direitos do trabalhador e preservando a reputação da instituição, pode ser mais vantajoso para ambas as partes, até porque um processo trabalhista pode demorar anos na Justiça até ter um resultado, então é melhor para o colaborador que a situação seja resolvida o quanto antes. 

Conclusão

O desvio de função é quando um funcionário realiza funções pelas quais não foi contratado para fazer. A legislação trabalhista só permite que isso aconteça quando há acordo entre ambas as partes, empregador e empregado. 

Quando não houver acordo, o trabalhador pode recorrer à Justiça. É necessário apresentar provas de que houve desvio de função.

Caso seja identificado o desvio, o funcionário poderá ter direito a rescisão indireta ou indenização por danos morais.